В Российской Федерации гарантировано право частной собственности. В соответствии с ч. 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.
Это в полной мере относится и к собственности на жилье.
В настоящее время распространены отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.
Так, согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности допускается только:
- на основании договора участия в долевом строительстве;
- путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;
- жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.
Специфика прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, совершенных в сфере долевого строительства
Однако, с конца 90-х годов прошлого столетия из числа лиц, которые вложили свои денежные средства в строительство жилых домов, но не получивших ожидаемых квартир в этих домах, сформировалась определенная социальная группа, получившая название «обманутые дольщики».
В связи с развитием гражданско-правовых отношений в сфере оборота жилья, общественно опасные деяния, связанные с долевым строительством (как правило, предусмотренные ст. 159, 160, 200.3 УК РФ) встречаются довольно часто, что предопределяет необходимость выявления, раскрытия и предупреждения таких преступлений посредством оперативно-розыскной деятельности.
Статья 1 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет оперативно-розыскную деятельность как вид деятельности, осуществляемый гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то федеральным законодательством, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности и общества от преступных посягательств.
Следует отметить, что оперативно-розыскную деятельность в сфере долевого строительства в большей части осуществляют должностные лица Главного управления по борьбе с экономическими преступлениями и противодействия коррупции МВД России и его территориальных подразделений. Например, сотрудниками Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России в ходе работы по оперативному сопровождению уголовного дела, возбужденному в отношении руководства коммандитного товарищества «Социальная инициатива и компания» (КТ «СиК») выявлено 11 новых фактов мошенничества, в сфере долевого строительства жилья.
Установлено, что в 2005 году в результате широкой рекламной кампании на строительство жилого комплекса «Московия» в Ленинском районе Московской области собрано более 126 млн. рублей. По имеющейся информации, часть суммы выведена из инвестиционного проекта и использована руководителями КТ «СиК» не по назначению. Кроме того оперативным путем установлено, что в целях придания легитимности похищенным средствам, руководителями КТ «СиК» создано подконтрольное юридическое лицо, на расчётный счёт которого перечислено около 157 млн. руб.
Вместе с тем, если к совершению преступления причастны должностные лица органов внутренних дел, к оперативнорозыскной работе привлекаются сотрудники Департамента собственной безопасности МВД России и его территориальных подразделений. Кроме того, оперативная работа в отношении должностных лиц, занимающих высшие государственные посты, а также в случае, если имеются данные об угрозе государственной безопасности, может осуществляться сотрудникам органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации.
По утверждению С. И. Давыдова, в целом работу правоохранительных органов (в том числе по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, в том числе в области долевого строительства) эффективной назвать нельзя. По его мнению, все большее негативное влияние на оперативно-розыскную деятельность по борьбе с преступностью оказывают следующие факторы: разные подходы со стороны прокуратуры и субъектов оперативно-розыскной деятельности к оценке действий оперативных сотрудников с точки зрения соблюдения законности; отказы судов по ходатайствам органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о проведении оперативно-розыскных мероприятий; рост числа жалоб на действия оперативных сотрудников.
На наш взгляд, эффективность работы правоохранительных органов по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, связанных с долевым строительством во многом зависит от пристального внимания со стороны надзирающих прокуроров.
Проблематикой прокурорского надзора за исполнением законов в сфере долевого строительства, в том числе органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию экономических преступлений, совершенных в отношении лиц, заключивших договоры долевого строительства объектов недвижимости, уделяют внимание: А. Н. Жнакин, Н. В. Субано- ва, К. В. Камчатов и др. Эти ученые справедливо отмечают, что органы прокуратуры на системной основе анализируют ситуацию в сфере строительства многоквартирных домов, мерами прокурорского надзора обеспечивается соблюдение законности. При этом одним из приоритетных направлений деятельности прокуратуры является надзор за соблюдением прав и законных интересов «обманутых дольщиков» органами, осуществляющими предварительное расследование и оперативно-розыскную деятельность.
В соответствии со ст. 29 Федерального закона от 17.02.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом прокурорского надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, выполнения оперативно-розыскных мероприятий, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Данное законное предписание относится и к сфере надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строительства, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Общими задачами прокуроров при организации надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строительства являются:
обеспечение законных гарантий соблюдения прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну, на защиту чести и доброго имени, на неприкосновенность жилища и тайну переписки, на телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иных сообщения; обеспечение прав и законных интересов юридических лиц;
- обеспечение законности при проведении оперативнорозыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строительства (в том числе тех, на проведение которых разрешение дано судом);
- обеспечение законности при принятии должностными лицами решений по делам оперативного учета и иным оперативно-служебным документам, а также при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.
Однако, при осуществлении прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в области долевого строительства неизбежны проблемы, которые являются следствием недостаточного нормативного урегулирования.
Как отмечают Е. Л. Никитин и Г. В. Дытченко в различных отраслях прокурорского надзора прокуроры наделяются неодинаковым объемом прав. Здесь возникает определенная проблема, проявляющаяся в недостаточном законодательном закреплении полномочий прокурора в области надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Так, содержание правовых средств прокурорского надзора определяет содержание полномочий прокуроров, закрепленных в Федеральном законе от 17.02.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» и нормативно-правовых актах соответствующих отраслей законодательства. Для определения специально-отраслевых полномочий прокуроров при осуществлении прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность в сфере долевого строительства, необходимо руководствоваться ст. 30 Федерального закона от 17.02.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», в которой дается ссылка на положения уголовно-процессуального закона и другие федеральные законы Российской Федерации. Вместе с тем Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, определяя процессуальный статус прокурора в досудебном и судебном производстве, каких-либо полномочий по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (в том числе в области долевого строительства), прокурору не предоставляет. Таким образом, ст. 37 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации по сути декларирует наличие у прокурора полномочий исключительно по надзору за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Вместе с тем, рассматривая характер надзорных полномочий прокурора в оперативно-розыскной сфере, нужно помнить, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся не только в связи с оперативным сопровождением по уголовным делам, но и до их возбуждения (например, при негласной проверке и отработке оперативной информации о приготовлении руководителей юридического лица-застройщика либо фирмы- посредника к мошенническим действиям; о легитимности заключения договоров долевого строительства с гражданами; о наличии денежных средств на счетах организации-застройщика, необходимых для проведения строительных работ; об установочных данных, характеризующих главного бухгалтера застройщика или иного должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета / в частности о наличии судимости за преступления в сфере экономики / и т.д.). Однако других федеральных законов, на положения которых также дается ссылка в ст. 30 Федерального закона от 17.02.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», определяющих полномочия уполномоченных прокуроров, не принято.
В свою очередь, в ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» отражено, что по требованию прокуроров руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. При этом в тексте закона не раскрываются способы выявления нарушений.
Отсутствие законодательно закрепленных средств прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность влечет за собой попытки разработки систематизации этих средств в приказах Генерального прокурора Российской Федерации. По сути, единственным актом, достаточно полно регламентирующим средства прокурорского надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами, является Приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 15.02.2011 № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».
Вместе с тем, следует отметить, что оперативно-розыскная деятельность соответствующих органов по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строительства имеет свою специфику, что, в свою очередь предопределят и особенности осуществления прокурорского надзора.
При совершении преступлений злоумышленниками оказываются активные противоправные действия, направленные на воспрепятствование деятельности оперативных сотрудников.
К примеру, при совершении мошенничества преступники придают совершаемой гражданско-правовой сделке (купли-продажи, инвестирования и т.д.) легитимный характер. Имея умысел на хищение денежных средств граждан, они не предоставляют указанную в договоре квартиру и соответствующие правоустанавливающие документы, либо передают помещение, не отвечающее оговоренным ранее условиям. При этом злоумышленники скрываются, осуществляют мероприятия по ликвидации юридического лица, от имени которого заключались договора, уничтожают документы, свидетельствующие об их противоправной деятельности и т.д.
Нередко способом мошенничества в сфере долевого строительства является введение в заблуждение либо обман граждан относительно своего правового статуса и подделка документов. Например, гражданин Ч. под видом представителя компаний, ведущих строительство жилищного комплекса в квартале «Тайнинский» г. Мытищи, подыскивал потенциальных покупателей квартир и заключал с ними сделки купли- продажи недвижимости, используя документы с оттисками самодельных печатей и штампов, изготовленных его женой - Б. Преступный доход Ч. и Б. составил свыше 19 млн. рублей, они признаны судом виновными в совершении 11 эпизодов мошенничества и подделок официальных документов (ч.ч. 2 и 3 ст. 159, ч. 2 ст. 327 УК РФ).
Таким образом, исходя из специфики преступных действий, их сложности и многогранности, процесс выявления, предупреждения и раскрытия преступлений в сфере долевого строительства является достаточно сложным, при этом возникает необходимость в проведении большого количества оперативно-розыскных мероприятий, ход и результаты которых отражаются в соответствующих документах (рапортах, протоколах, справках, записках и т.д.). Эти материалы, как правило, приобщаются к делам оперативного учета, которое передается уполномоченному прокурору для изучения.
Изучая дела оперативного учета или подборку оперативно-служебных документов, отражающих работу правоохранительных органов по выявлению, раскрытию, предупреждению преступлений, совершенных в сфере долевого строительства, уполномоченные прокуроры проверяют: соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности; законность, обоснованность и соблюдение установленного порядка заведения дел оперативного учета и иных оперативно-служебных материалов, сроков и порядка их ведения, законность принимаемых по ним решений; законность и обоснованность проведения или прекращения оперативно-розыскных мероприятий; законность представления результатов оперативно-розыскной деятельности; наличие полномочий у лиц, осуществляющих эту деятельность; соблюдение законодательно определенного перечня оперативно-розыскных мероприятий; соблюдение установленного порядка регистрации дел оперативного учета и других оперативно-служебных материалов, законность постановки и снятия с оперативного и иных видов учета лиц, в отношении которых заводились такие дела, в том числе находящиеся на архивном хранении; соответствие оперативно-розыскных мероприятий целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, а также соблюдение требования о недопустимости применения информационных систем, технических средств и веществ, наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиняющих вред окружающей среде; законность привлечения граждан к содействию на конфиденциальной основе и соблюдение при этом принципа добровольного сотрудничества с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
На наш взгляд, при осуществлении надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность при выявлении, раскрытии и предупреждении преступлений, совершенных в сфере долевого строительства прокурору целесообразно обращать внимание на необходимость проведения всего комплекса оперативнорозыскных мероприятий, установленных в ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», акцентируя внимание на таких оперативно-розыскных мероприятиях как опрос, наведение справок, исследование предметов и документов, обследование помещений, зданий, сооружений, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, проверочная закупка.
Как отмечалось, лица, имеющие умысел на совершение преступления в сфере долевого строительства жилья, маскируют свою деятельность под законную. В связи с этим, в большинстве случаев, работа по выявлению, предупреждению, пресечению преступных посягательств должна быть носить негласный характер, в том числе и с привлечением лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе.
При осуществлении надзора прокурорам целесообразно классифицировать оперативно-розыскные мероприятия, направленные на выявление, предупреждение, пресечение, раскрытие преступлений в сфере долевого строительства следующим образом:
- Оперативно-розыскные направленные на получение первично-ориентирующей информации о предполагаемом преступлении и намерении его совершения. К ним относятся опросы лиц, заключивших гражданско-правовые договоры, опросы проверяемых лиц, а также контроль их почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание их телефонных переговоров, снятие информации с их технических каналов связи. Полученная посредством этих мероприятий информация, как правило, содержит предположительные сведения о готовящемся или уже совершаемом преступлении.
- Оперативно-розыскные мероприятия, посредством которых перепроверяется первично-ориентирующая информация. Данные мероприятия связаны с истребованием, изучением, исследованием документации или предметов, представляющих оперативный интерес. Это наведение справок - направление запросов и получение информации из компетентных органов и служб (например, из органов Федеральной налоговой службы о регистрации юридического лица, об открытии счетов, о наличии иного имущества; из кредитных организаций - о движении денежных средств по счетам и т.д.). Немаловажным является такое оперативно-розыскное мероприятие как исследование предметов и документов. В его рамках назначаются бухгалтерские, строительные исследования, исследования подлинности бланков, печатей, штампов, почерковедческие, лингвистические и иные виды исследований.
К этой группе оперативно-розыскных мероприятий относятся также обследование помещений, зданий, сооружений с помощью которых, к примеру, устанавливается техническое состояние квартир, иных помещений на конкретно-определенный момент, соответствие их эксплуатационным характеристикам и возможность передачи участникам долевого строительства.
- Оперативно-розыскные мероприятия, направленные на окончательную проверку полученной информации и ее реализацию оперативным путем. Так, под контролем должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, посредством проведения проверочной закупки устанавливается факт заключения договора и передачи денежных средств мошенникам, после чего производится их задержание. В ходе оперативного эксперимента совершаются необходимые опытные действия, воспроизводящие обстановку или иные обстоятельства противоправного события. К примеру, создание подконтрольного правоохранительному органу юридического лица, от имени которого заключаются посреднические договора с предприятиями-застройщиками или занимающегося изготовлением поддельных печатей, штампов бланков и т.д.
Отдельно можно выделить такое мероприятие как оперативное внедрение, которое носит комплексный характер. В его содержание могут входить опрос, наведение справок, обследование помещений, проверочная закупка и др. (за исключением ряда оперативно-технических мероприятий, для проведения которых требуются соответствующие условия).
Полагаем, что для повышения эффективности прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность при выявлении, раскрытии и предупреждении преступлений, совершенных в сфере долевого строительства прокурорам целесообразно акцентировать свое внимание на следующих ключевых моментах.
Будучи ориентированной на защиту конституционно признанных ценностей, оперативно-розыскная деятельность допускает ограничение в целях их защиты конституционных прав личности. Однако, осуществление оперативно-розыскных мероприятий в нарушение Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», может образовывать признаки преступлений: злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ) и др.
Полагаем, что в целях разграничения оперативно-розыскной деятельности от преступной необходимо учитывать как фактические обстоятельства проведения мероприятий, так и четкое соответствие их нормативным предписаниям (соблюдение порядка и условий).
- Оперативно-розыскные мероприятия не должны носить подстрекательско-провокационный характер.
Это относится, прежде всего, к таким достаточно острым с позиции права оперативно-розыскным мероприятиям как оперативное внедрение (например, в преступную группу риэлторов), оперативный эксперимент и проверочная закупка (в случае проверки информации посредством заключения гражданско-правовых договоров).
В научном сообществе продолжаются споры и дискуссии относительно вопросов провокации преступления. Из системного анализа позиций ученых, решений Европейского суда по правам человека можно сделать следующие выводы о критериях правомерности проведения оперативно-розыскных мероприятий:
- должны быть предусмотренные ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основания проведения оперативно-розыскных мероприятий;
- собранные надлежащим образом материалы оперативно-розыскной деятельности должны неукоснительно свидетельствовать: о наличии у проверяемого лица умысла на совершение преступного деяния, сформировавшегося вне зависимости от оперативных сотрудников или лиц, оказывающих им содействие;
- инициатива на совершение преступления должна исходить только от проверяемого гражданина, а не от оперативных сотрудников или лиц, оказывающих им содействие.
По фактам выявленных нарушений законодательства об оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, совершенных в сфере долевого строительства, уполномоченные прокуроры обязаны: требовать устранения нарушений закона, выявленных по делам оперативного учета и иным оперативнослужебным материалам; опротестовывать противоречащие закону нормативные правовые акты органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также постановления и иные решения должностных лиц указанных органов; по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства в соответствии с установленными уголовно-процессуальным законом полномочиями выносить мотивированное постановление либо требовать от уполномоченного органа передачи результатов оперативно-розыскной деятельности в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании; вносить представления об устранении нарушений закона, допущенных должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
В заключение хотелось бы отметить, что осуществление прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность при выявлении, раскрытии и предупреждении преступлений, совершенных в сфере долевого строительства, является одной из гарантий обеспечения прав и законных интересов участников долевого строительства.
ДОЩИЦЫН Андрей Николаевич
старший научный сотрудник Научно-исследовательского института Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации