Специфика прокурорского надзора за исполнением законов органами совершенных в сфере долевого строительства

В Российской Федерации гарантировано право частной собственности. В соответствии с ч. 2 ст. 35 Конституции Рос­сийской Федерации каждый вправе иметь имущество в соб­ственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами.

Это в полной мере относится и к собственности на жилье.

В настоящее время распространены отношения, связан­ные с привлечением денежных средств граждан и юридиче­ских лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Так, согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквар­тирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» привлечение денежных средств граждан, свя­занное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законо­дательством о градостроительной деятельности допускается только:

• на основании договора участия в долевом строительстве;
• путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строи­тельство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закре­пляющих право их владельцев на получение от эмитента жи­лых помещений в соответствии с законодательством Россий­ской Федерации о ценных бумагах;

- жилищно-строительными и жилищными накопитель­ными кооперативами в соответствии с федеральными закона­ми, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Специфика прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, совершенных в сфере долевого строительства

Однако, с конца 90-х годов прошлого столетия из числа лиц, которые вложили свои денежные средства в строитель­ство жилых домов, но не получивших ожидаемых квартир в этих домах, сформировалась определенная социальная груп­па, получившая название «обманутые дольщики».

В связи с развитием гражданско-правовых отношений в сфере оборота жилья, общественно опасные деяния, связан­ные с долевым строительством (как правило, предусмотрен­ные ст. 159, 160, 200.3 УК РФ) встречаются довольно часто, что предопределяет необходимость выявления, раскрытия и предупреждения таких преступлений посредством оператив­но-розыскной деятельности.

Статья 1 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет оператив­но-розыскную деятельность как вид деятельности, осуществля­емый гласно и негласно оперативными подразделениями го­сударственных органов, уполномоченных на то федеральным законодательством, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях за­щиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности и общества от пре­ступных посягательств.

Следует отметить, что оперативно-розыскную деятель­ность в сфере долевого строительства в большей части осу­ществляют должностные лица Главного управления по борь­бе с экономическими преступлениями и противодействия коррупции МВД России и его территориальных подразделений. Например, сотрудниками Главного управления эконо­мической безопасности и противодействия коррупции МВД России в ходе работы по оперативному сопровождению уго­ловного дела, возбужденному в отношении руководства ком­мандитного товарищества «Социальная инициатива и компа­ния» (КТ «СиК») выявлено 11 новых фактов мошенничества, в сфере долевого строительства жилья.

Установлено, что в 2005 году в результате широкой ре­кламной кампании на строительство жилого комплекса «Мо­сковия» в Ленинском районе Московской области собрано более 126 млн. рублей. По имеющейся информации, часть суммы выведена из инвестиционного проекта и использова­на руководителями КТ «СиК» не по назначению. Кроме того оперативным путем установлено, что в целях придания леги­тимности похищенным средствам, руководителями КТ «СиК» создано подконтрольное юридическое лицо, на расчётный счёт которого перечислено около 157 млн. руб.

Вместе с тем, если к совершению преступления причаст­ны должностные лица органов внутренних дел, к оперативно­розыскной работе привлекаются сотрудники Департамента собственной безопасности МВД России и его территориаль­ных подразделений. Кроме того, оперативная работа в отно­шении должностных лиц, занимающих высшие государствен­ные посты, а также в случае, если имеются данные об угрозе государственной безопасности, может осуществляться сотруд­никам органов Федеральной службы безопасности Россий­ской Федерации.

По утверждению С. И. Давыдова, в целом работу правоох­ранительных органов (в том числе по выявлению, предупреж­дению, пресечению и раскрытию преступлений, в том числе в области долевого строительства) эффективной назвать нельзя. По его мнению, все большее негативное влияние на оператив­но-розыскную деятельность по борьбе с преступностью оказы­вают следующие факторы: разные подходы со стороны про­куратуры и субъектов оперативно-розыскной деятельности к оценке действий оперативных сотрудников с точки зрения соблюдения законности; отказы судов по ходатайствам орга­нов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о проведении оперативно-розыскных мероприятий; рост числа жалоб на действия оперативных сотрудников.

На наш взгляд, эффективность работы правоохранитель­ных органов по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, связанных с долевым строитель­ством во многом зависит от пристального внимания со сторо­ны надзирающих прокуроров.

Проблематикой прокурорского надзора за исполнением законов в сфере долевого строительства, в том числе органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию эко­номических преступлений, совершенных в отношении лиц, заключивших договоры долевого строительства объектов не­движимости, уделяют внимание: А. Н. Жнакин, Н. В. Субано- ва, К. В. Камчатов и др. Эти ученые справедливо отмечают, что органы прокуратуры на системной основе анализируют ситу­ацию в сфере строительства многоквартирных домов, мерами прокурорского надзора обеспечивается соблюдение законно­сти. При этом одним из приоритетных направлений деятель­ности прокуратуры является надзор за соблюдением прав и законных интересов «обманутых дольщиков» органами, осу­ществляющими предварительное расследование и оператив­но-розыскную деятельность.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона от 17.02.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом прокурорского надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, выполнения оперативно-розыскных мероприятий, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную дея­тельность. Данное законное предписание относится и к сфере надзора за исполнением законов органами, осуществляющи­ми оперативно-розыскную деятельность по выявлению, пред­упреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строительства, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Общими задачами прокуроров при организации надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-ро­зыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пре­сечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строи­тельства являются:

обеспечение законных гарантий соблюдения прав чело­века и гражданина на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну, на защиту чести и доброго имени, на неприкосновенность жилища и тайну переписки, на теле­фонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иных сообщения; обеспечение прав и законных интересов юридических лиц;

• обеспечение законности при проведении оперативно­розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строительства (в том числе тех, на проведение которых разре­шение дано судом);
• обеспечение законности при принятии должностными лицами решений по делам оперативного учета и иным опе­ративно-служебным документам, а также при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу до­знания, следователю или в суд.

Однако, при осуществлении прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-ро­зыскной деятельности в области долевого строительства неиз­бежны проблемы, которые являются следствием недостаточ­ного нормативного урегулирования.

Как отмечают Е. Л. Никитин и Г. В. Дытченко в различ­ных отраслях прокурорского надзора прокуроры наделяются неодинаковым объемом прав. Здесь возникает определенная проблема, проявляющаяся в недостаточном законодательном закреплении полномочий прокурора в области надзора за ис­полнением законов при осуществлении оперативно-розыск­ной деятельности.

Так, содержание правовых средств прокурорского над­зора определяет содержание полномочий прокуроров, за­крепленных в Федеральном законе от 17.02.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» и нормативно-правовых актах соответствующих отраслей законодательства. Для опре­деления специально-отраслевых полномочий прокуроров при осуществлении прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыск­ную деятельность в сфере долевого строительства, необходимо руководствоваться ст. 30 Федерального закона от 17.02.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», в которой да­ется ссылка на положения уголовно-процессуального закона и другие федеральные законы Российской Федерации. Вместе с тем Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, определяя процессуальный статус прокурора в досудебном и судебном производстве, каких-либо полномочий по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими опера­тивно-розыскную деятельность (в том числе в области долевого строительства), прокурору не предоставляет. Таким образом, ст. 37 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федера­ции по сути декларирует наличие у прокурора полномочий исключительно по надзору за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Вместе с тем, рассматривая характер надзорных полномочий про­курора в оперативно-розыскной сфере, нужно помнить, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся не только в связи с оперативным сопровождением по уголовным делам, но и до их возбуждения (например, при негласной проверке и отработке оперативной информации о приготовлении ру­ководителей юридического лица-застройщика либо фирмы- посредника к мошенническим действиям; о легитимности заключения договоров долевого строительства с гражданами; о наличии денежных средств на счетах организации-застрой­щика, необходимых для проведения строительных работ; об установочных данных, характеризующих главного бухгалтера застройщика или иного должностного лица, на которое воз­ложено ведение бухгалтерского учета / в частности о нали­чии судимости за преступления в сфере экономики / и т.д.). Однако других федеральных законов, на положения которых также дается ссылка в ст. 30 Федерального закона от 17.02.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», определя­ющих полномочия уполномоченных прокуроров, не принято.

В свою очередь, в ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельно­сти» отражено, что по требованию прокуроров руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятель­ность, представляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использо­ванием оперативно-технических средств, а также учетно-реги­страционную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения опе­ративно-розыскных мероприятий. При этом в тексте закона не раскрываются способы выявления нарушений.

Отсутствие законодательно закрепленных средств про­курорского надзора за исполнением законов органами, осу­ществляющими оперативно-розыскную деятельность влечет за собой попытки разработки систематизации этих средств в приказах Генерального прокурора Российской Федерации. По сути, единственным актом, достаточно полно регламен­тирующим средства прокурорского надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами, является Приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 15.02.2011 № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполне­нием законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».

Вместе с тем, следует отметить, что оперативно-розыск­ная деятельность соответствующих органов по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере долевого строительства имеет свою специфику, что, в свою очередь предопределят и особенности осуществления прокурорского надзора.

При совершении преступлений злоумышленниками ока­зываются активные противоправные действия, направленные на воспрепятствование деятельности оперативных сотрудни­ков.

К примеру, при совершении мошенничества преступни­ки придают совершаемой гражданско-правовой сделке (куп­ли-продажи, инвестирования и т.д.) легитимный характер. Имея умысел на хищение денежных средств граждан, они не предоставляют указанную в договоре квартиру и соответству­ющие правоустанавливающие документы, либо передают по­мещение, не отвечающее оговоренным ранее условиям. При этом злоумышленники скрываются, осуществляют мероприя­тия по ликвидации юридического лица, от имени которого за­ключались договора, уничтожают документы, свидетельству­ющие об их противоправной деятельности и т.д.

Нередко способом мошенничества в сфере долевого стро­ительства является введение в заблуждение либо обман граж­дан относительно своего правового статуса и подделка доку­ментов. Например, гражданин Ч. под видом представителя компаний, ведущих строительство жилищного комплекса в квартале «Тайнинский» г. Мытищи, подыскивал потенциаль­ных покупателей квартир и заключал с ними сделки купли- продажи недвижимости, используя документы с оттисками самодельных печатей и штампов, изготовленных его женой - Б. Преступный доход Ч. и Б. составил свыше 19 млн. рублей, они признаны судом виновными в совершении 11 эпизодов мошенничества и подделок официальных документов (ч.ч. 2 и 3 ст. 159, ч. 2 ст. 327 УК РФ).

Таким образом, исходя из специфики преступных дей­ствий, их сложности и многогранности, процесс выявления, предупреждения и раскрытия преступлений в сфере долевого строительства является достаточно сложным, при этом возни­кает необходимость в проведении большого количества опе­ративно-розыскных мероприятий, ход и результаты которых отражаются в соответствующих документах (рапортах, прото­колах, справках, записках и т.д.). Эти материалы, как правило, приобщаются к делам оперативного учета, которое передает­ся уполномоченному прокурору для изучения.

Изучая дела оперативного учета или подборку оператив­но-служебных документов, отражающих работу правоохрани­тельных органов по выявлению, раскрытию, предупреждению преступлений, совершенных в сфере долевого строительства, уполномоченные прокуроры проверяют: соблюдение кон­ституционных прав и свобод человека и гражданина в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности; закон­ность, обоснованность и соблюдение установленного порядка заведения дел оперативного учета и иных оперативно-слу­жебных материалов, сроков и порядка их ведения, законность принимаемых по ним решений; законность и обоснованность проведения или прекращения оперативно-розыскных меро­приятий; законность представления результатов оператив­но-розыскной деятельности; наличие полномочий у лиц, осу­ществляющих эту деятельность; соблюдение законодательно определенного перечня оперативно-розыскных мероприятий; соблюдение установленного порядка регистрации дел опера­тивного учета и других оперативно-служебных материалов, законность постановки и снятия с оперативного и иных ви­дов учета лиц, в отношении которых заводились такие дела, в том числе находящиеся на архивном хранении; соответствие оперативно-розыскных мероприятий целям и задачам опера­тивно-розыскной деятельности, а также соблюдение требования о недопустимости применения информационных систем, технических средств и веществ, наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиняющих вред окружающей среде; законность привлечения граждан к содействию на конфиден­циальной основе и соблюдение при этом принципа добро­вольного сотрудничества с органами, осуществляющими опе­ративно-розыскную деятельность.

На наш взгляд, при осуществлении надзора за испол­нением законов органами, осуществляющими оперативно­розыскную деятельность при выявлении, раскрытии и пред­упреждении преступлений, совершенных в сфере долевого строительства прокурору целесообразно обращать внимание на необходимость проведения всего комплекса оперативно­розыскных мероприятий, установленных в ст. 6 Федерально­го закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», акцентируя внимание на таких оперативно-ро­зыскных мероприятиях как опрос, наведение справок, иссле­дование предметов и документов, обследование помещений, зданий, сооружений, контроль почтовых отправлений, теле­графных и иных сообщений, прослушивание телефонных пе­реговоров, снятие информации с технических каналов связи, проверочная закупка.

Как отмечалось, лица, имеющие умысел на совершение преступления в сфере долевого строительства жилья, маски­руют свою деятельность под законную. В связи с этим, в боль­шинстве случаев, работа по выявлению, предупреждению, пресечению преступных посягательств должна быть носить негласный характер, в том числе и с привлечением лиц, оказы­вающих содействие на конфиденциальной основе.

При осуществлении надзора прокурорам целесообразно классифицировать оперативно-розыскные мероприятия, на­правленные на выявление, предупреждение, пресечение, рас­крытие преступлений в сфере долевого строительства следую­щим образом:

1. Оперативно-розыскные направленные на получение первично-ориентирующей информации о предполагаемом преступлении и намерении его совершения. К ним относят­ся опросы лиц, заключивших гражданско-правовые договоры, опросы проверяемых лиц, а также контроль их почтовых от­правлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание их телефонных переговоров, снятие информации с их техниче­ских каналов связи. Полученная посредством этих мероприя­тий информация, как правило, содержит предположительные сведения о готовящемся или уже совершаемом преступлении.
2. Оперативно-розыскные мероприятия, посредством которых перепроверяется первично-ориентирующая ин­формация. Данные мероприятия связаны с истребованием, изучением, исследованием документации или предметов, представляющих оперативный интерес. Это наведение спра­вок - направление запросов и получение информации из ком­петентных органов и служб (например, из органов Федераль­ной налоговой службы о регистрации юридического лица, об открытии счетов, о наличии иного имущества; из кредитных организаций - о движении денежных средств по счетам и т.д.). Немаловажным является такое оперативно-розыскное меро­приятие как исследование предметов и документов. В его рам­ках назначаются бухгалтерские, строительные исследования, исследования подлинности бланков, печатей, штампов, по­черковедческие, лингвистические и иные виды исследований.

К этой группе оперативно-розыскных мероприятий от­носятся также обследование помещений, зданий, сооружений с помощью которых, к примеру, устанавливается техническое состояние квартир, иных помещений на конкретно-опреде­ленный момент, соответствие их эксплуатационным характе­ристикам и возможность передачи участникам долевого стро­ительства.

3. Оперативно-розыскные мероприятия, направленные на окончательную проверку полученной информации и ее реализацию оперативным путем. Так, под контролем долж­ностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыск­ную деятельность, посредством проведения проверочной за­купки устанавливается факт заключения договора и передачи денежных средств мошенникам, после чего производится их задержание. В ходе оперативного эксперимента совершают­ся необходимые опытные действия, воспроизводящие обста­новку или иные обстоятельства противоправного события. К примеру, создание подконтрольного правоохранительному органу юридического лица, от имени которого заключаются посреднические договора с предприятиями-застройщиками или занимающегося изготовлением поддельных печатей, штампов бланков и т.д.

Отдельно можно выделить такое мероприятие как опера­тивное внедрение, которое носит комплексный характер. В его содержание могут входить опрос, наведение справок, обследо­вание помещений, проверочная закупка и др. (за исключени­ем ряда оперативно-технических мероприятий, для проведе­ния которых требуются соответствующие условия).

Полагаем, что для повышения эффективности прокурор­ского надзора за исполнением законов органами, осуществля­ющими оперативно-розыскную деятельность при выявлении, раскрытии и предупреждении преступлений, совершенных в сфере долевого строительства прокурорам целесообразно ак­центировать свое внимание на следующих ключевых момен­тах.

Будучи ориентированной на защиту конституционно признанных ценностей, оперативно-розыскная деятельность допускает ограничение в целях их защиты конституционных прав личности. Однако, осуществление оперативно-розыскных мероприятий в нарушение Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», мо­жет образовывать признаки преступлений: злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), нарушение непри­косновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), нарушение тай­ны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф­ных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ) и др.

Полагаем, что в целях разграничения оперативно-розыск­ной деятельности от преступной необходимо учитывать как фактические обстоятельства проведения мероприятий, так и четкое соответствие их нормативным предписаниям (соблю­дение порядка и условий).

• Оперативно-розыскные мероприятия не должны но­сить подстрекательско-провокационный характер.

Это относится, прежде всего, к таким достаточно острым с позиции права оперативно-розыскным мероприятиям как оперативное внедрение (например, в преступную группу ри­элторов), оперативный эксперимент и проверочная закупка (в случае проверки информации посредством заключения граж­данско-правовых договоров).

В научном сообществе продолжаются споры и дискус­сии относительно вопросов провокации преступления. Из системного анализа позиций ученых, решений Европейского суда по правам человека можно сделать следующие выводы о критериях правомерности проведения оперативно-розыск­ных мероприятий:

• должны быть предусмотренные ст. 7 Федерального за­кона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной дея­тельности» основания проведения оперативно-розыскных ме­роприятий;
• собранные надлежащим образом материалы опера­тивно-розыскной деятельности должны неукоснительно сви­детельствовать: о наличии у проверяемого лица умысла на совершение преступного деяния, сформировавшегося вне за­висимости от оперативных сотрудников или лиц, оказываю­щих им содействие;
• инициатива на совершение преступления должна исхо­дить только от проверяемого гражданина, а не от оперативных сотрудников или лиц, оказывающих им содействие.

По фактам выявленных нарушений законодательства об оперативно-розыскной деятельности по выявлению, пред­упреждению, пресечению и раскрытию преступлений, со­вершенных в сфере долевого строительства, уполномоченные прокуроры обязаны: требовать устранения нарушений закона, выявленных по делам оперативного учета и иным оперативно­служебным материалам; опротестовывать противоречащие закону нормативные правовые акты органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также постановления и иные решения должностных лиц указанных органов; по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства в соответствии с установленными уголовно-процессуальным законом полномочиями выносить мотивированное постанов­ление либо требовать от уполномоченного органа передачи результатов оперативно-розыскной деятельности в следствен­ный орган или орган дознания для решения вопроса об уго­ловном преследовании; вносить представления об устранении нарушений закона, допущенных должностными лицами орга­нов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В заключение хотелось бы отметить, что осуществление прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность при выявлении, раскрытии и предупреждении преступлений, со­вершенных в сфере долевого строительства, является одной из гарантий обеспечения прав и законных интересов участников долевого строительства.

ДОЩИЦЫН Андрей Николаевич
старший научный сотрудник Научно-исследовательского института Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации