Применимое право при привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в рамках трансграничного банкротства

Одним из вопросов, возникающих при производстве по делу о банкротстве, может стать привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Его реше­ние может быть существенно осложнено при трансграничной несостоятельности, учитывая проблему выбора права, подле­жащего применению и конфликт квалификаций, обусловлен­ный различиями в национальных правовых системах. Анализ существующих доктринальных подходов, действующего зако­нодательства и практики его применения показывает отсут­ствие единообразного подхода к решению проблемы.

Специалистами отмечается необходимость определения того, в какой мере подобный механизм защиты интересов кре­диторов может быть урегулирован с помощью lex societatis и когда он должен уступить место другой, возможно более соот­ветствующей коллизионной привязке. Г. Грассман указывает на необходимость разграничения для этих целей внутренних и внешних отношений корпорации. По его мнению, ее внутрен­ними делами управляют законы государства, под юрисдик­цию которого учредители отдали компанию при ее создании. Внешние связи корпорации, в свою очередь, должны быть подчинены lex loci actus, lex causаe или закону государства места учреждения в зависимости от того, какой из них будет более благоприятным для третьих лиц, за исключением слу­чаев, когда компания сможет доказать, что такое лицо знало, что имеет дело с иностранной корпорацией и что ее внешние связи были подчинены другому праву, нежели lex loci actus или lex causаe.

Немецкие специалисты, в частности, Е. Рехбиндер, с уче­том специфики права концернов (Konzernrecht) положили в основание квалификации цель, преследуемую при привле­чении к ответственности акционеров. По его мнению, право­вая квалификация возникающих в данном случае отношений будет зависеть от того, ставится ли задача защитить всех кредиторов или некоторых из них. В первом случае его следует рассматривать как корпоративное, поскольку защита зависи­мой компании посредством принудительной компенсации ущерба, нанесенного родительской корпорацией, косвенно обеспечивает защиту интересов всех кредиторов. Из этого де­лается вывод об ограниченном характере ответственности и применении к правоотношению lex societatis, определяющего правовой статус корпорации. Если же вопрос об ответствен­ности ставится в защиту интересов отдельных кредиторов, то ситуация должна разрешаться с позиций гражданского права, что обусловливает постановку вопроса о полной ответствен­ности и выборе права исходя основания возникновения соот­ветствующего обязательства (lex delicti, lex contractus и т.п.)

Достаточно актуальной является конкуренция lex societatis и lex delicti. Так, С. Меллерс, являясь сторонником первого, признавал необходимость реализации при опреде­ленных условиях дифференцированного подхода к выбору применимого права. Речь, в частности, должна идти о случаях, когда кредиторы, имеющие дело с контролируемой корпора­цией, не имели возможности составить отчетливого представ­ления о характере ее взаимоотношений с контролирующей компанией. В подобных ситуациях выбор между lex societatis и lex delicti должен осуществляться исходя из интересов по­терпевшей стороны, принимая во внимание то, что деликтные кредиторы находятся в более уязвимом положении, посколь­ку, в отличие от контрактных кредиторов, имеющих возмож­ность учесть в заключаемой сделке любые риски, они не всегда способны оценить их

В некоторых правовых системах подобные проблемы рас­сматриваются в неразрывной связи с вопросами правосубъ­ектности и признания юридических лиц. Примером могут служить решения немецких судов о привлечении к ответствен­ности акционеров в соответствии с немецким законом вслед­ствие непризнания одной из ведущих трастовых компаний Лихтенштейна «Treuunternehmen» как созданной для обхода иностранного закона, а также английской компании вслед­ствие ее недокапитализации (ее капитал составлял 100£). Сле­дует заметить, что непризнание иностранной компании само по себе создает предпосылки для преодоления ограниченной ответственности корпорации и привлечения к ответственно­сти контролирующих ее лиц. Однако подобный подход труд­но назвать перспективным.

Интерес представляет решение этого вопроса в контексте злоупотребления правосубъектностью, которое, в частности, может выражаться в неправомерном использовании ограни­ченной ответственности корпораций. При таком подходе lex societatis выступает в качестве наиболее приемлемого вариан­та решения вопроса о выборе применимого права. Согласно пп. 9 и 10 § 1 ст. 111.1 бельгийского Кодекса международно­го частного права 2004 г., право, применимое к корпорации определяет, в частности, ответственность за нарушение зако­нодательства об акционерных обществах, а также ответствен­ность ее органов за долги корпорации перед третьими лица­ми. Аналогичный подход реализован в ст. 155 швейцарского Закона «О международном частном праве» 1987 г.  и ст. 25 ита­льянского Закона «О реформе итальянской системы междуна­родного частного права» 1995 г.

При этом речь должна идти о личном законе корпорации- должника, а не личном законе управляющим ею компанией- учредителем. Так, согласно ч. 4 ст. 159 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г., «...когда деятельность компании, созданной в соответствии с иностранным правом осуществляется в Швейцарии или из Швейцарии, ответствен­ность лиц, действующих от имени этой компании регулирует­ся швейцарским законодательством». Проявляемое в данном случае уважение к правосубъектности зависимой компании защищает интересы и имущество не только корпорации, но и ее кредиторов, которые оказываются в более выгодном по­ложении по сравнению с кредиторами контролирующей ком­пании. Дополнительным аргументом в пользу такого подхода является то, что последняя осуществила выбор применимого к права еще на этапе создания корпорации-должника. В то же время выбор lex societatis для управляемой корпорации неиз­бежно приводит к «атомизации» группы компаний.

В целом, привлекательность lex societatis для решения во­проса о применимом праве обусловлена несколькими причи­нами, среди которых можно назвать: 1) обеспечение единоо­бразного подхода к защите интересов кредиторов; 2) правовую определенность в решении вопросов, связанных со статусом компании и ответственностью контролирующих ее лиц; 3) известность или, по меньшей мере, прогнозируемость при­менения соответствующего правопорядка для большинства кредиторов. Вместе с тем, указанные преимущества отчасти нивелируются применением различных доктрин личного за­кона юридического лица.

В стремлении решить эту проблему некоторые государ­ства прибегают к использованию смешанного критерия. До­статочно интересное решение нашел венгерский законода­тель, указав наряду с закреплением теории инкорпорации, что если юридическое лицо зарегистрировано в соответствии с законодательством нескольких государств или в соответствии с законодательством страны места нахождения, указанного в уставе, регистрация не требуется, личным законом призна­ется право страны местонахождения, установленного уставе. Если таковое не обозначено либо указано несколько мест на­хождения, личным законом признается закон государства, на территории которого находится головной офис (ст. 18 Закона о международном частном праве 1979 г.).

Заслуживает внимания и вопрос о применимости к во­просам ответственности контролирующих должника лиц lex fori. А.А. Эренцвейг обращает внимание на то, что суды применяют иностранный закон только до тех пор, пока он не вступает в противоречие с законодательством страны, под юрисдикцией которого они находятся. А учитывая то, что привлечение контролирующих должника лиц к ответствен­ности по долгам корпорации имеет под собой моральною по­доплеку, в частности связана с оценкой добросовестности их поведения, представляется очевидным, что моральная оценка должна производиться в соответствии с ценностями государ­ства суда. Достаточно близка к этой позиции теория «честного заявления» К. Тайпеля, который указывал, что было бы более честно применить немецкий закон, если заявление о примене­нии иностранной правовой нормы привело бы к результату, который несправедлив и недопустим в Германии. Подобный подход ведет к признанию закона суда как сверхимперативной нормы, которая применяется несмотря на любую коллизион­ную норму. В силу этого его явным преимуществом является возможность игнорирования конфликта квалификаций.

Частным случаем применения lex fori является использо­вание lex concursus, предполагающее применение права стра­ны, суд которой возбудил производство по делу о банкротстве. Привлекательность такого подхода становится очевидной, если учитывать специфический характер ответственности контролирующих должника лиц, в том числе за нарушение обязанности по подаче заявления в суд в случаях и в срок, установленные законом. Вопрос о противоправности такого поведения возникает только в случае несостоятельности и не­посредственно связано с условиями для возбуждения произ­водства по делу о банкротстве. При этом выбор в пользу lex concursus позволит избежать многих вышеупомянутых про­блем, которые могут возникнуть при определения личного закона контролирующего должника лица, с одной стороны, и императивными нормами законодательства места производ­ства по делу о банкротстве, с другой. К тому же выбор приме­нимого права будет осуществлен судом в начале производства по делу о банкротстве, то есть задолго до постановки вопроса об ответственности контролирующих должника лиц. Подоб­ный подход, в частности, нашел свое закрепление в бельгий­ском законодательстве, где суд, обладающий юрисдикцией в отношении банкротства, также обладает юрисдикцией отно­сительно требований, которые «следуют непосредственно из банкротства и решение по которым должно быть найдено в определенном законе, регулирующем вопросы несостоятель­ности» (ст. 574 (2) ГПК Бельгии, ст. 118, §2 Кодекса междуна­родного гражданского права).

Вместе с тем, нельзя не признать, что при таком подходе остается проблема выбора суда, компетентного рассматривать дело о банкротстве, остроту которой придает существование различных доктрин трансграничного банкротства: территори­альности и универсализма. В основу первой положена идея о том, что в каждом государстве возбуждается самостоятельная процедура, распространяющаяся на активы должника, расположенные на территории соответствующего государства. Вто­рая базируется на концепции «одно производство - одно пра­во - один суд». Соответственно о преимуществах lex concursus можно будет говорить лишь во втором случае, поскольку множественная юрисдикция при реализации принципа тер­риториальности приведет применению нескольких правопо­рядков, что, в свою очередь, заведомо поставит кредиторов в неравное положение.

Это обусловило существование диаметрально противо­положных позиций по вопросу о приоритете lex concursus по отношению к lex societatis при привлечении к ответствен­ности контролирующих должника лиц. Главным аргументом его сторонников (P Bourel, J.M.M. Maeijer, Spahlinger A., Wegen G.) является возможность обеспечения единства права, приме­нимого в ходе процедуры банкротства, которая дополняется ссылкой на деликтную природу такой ответственности. В то же время заслуживают внимания аргументы приверженцев боль­шей значимости lex societatis (G. Eckert, H.-G. Koppensteiner, W. Kuckertz), указывающих на возможность игнорирования в таком случае проблем, вызванных действием доктрины терри­ториальности. Однако вряд ли можно согласиться с категорич­ным утверждением об отсутствии каких-либо причин ставить ответственность директоров в зависимость от того, связана ли она с банкротством или нет, а также о неуместности существо­вания такого вида ответственности директоров, который пред­усмотрен законодательством о банкротстве в отсутствие соот­ветствующих положений в корпоративном законодательстве.

Компромиссным вариантом считается концепция мо­дифицированного универсализма, в основе которой лежит идея возбуждения производства по месту нахождения центра основных интересов должника (COMI-стандарт), которое при необходимости может быть дополнено вторичными терри­ториальными производствами, возбуждаемыми по месту на­хождения локальных предприятий должника. Наряду с этим применяется теория виртуальной территориальности, соглас­но которой суд, осуществляющий основное производство по делу, будет применять право государства места возбуждения вторичного территориального производства (так, как если бы такое производство было открыто за рубежом) в отношении кредиторов этого государства и активов должника, располо­женных на его территории. Именно такой подход был реа­лизован в Регламенте ЕС 2015/848 Европейского парламента и Совета от 20 мая 2015 г. «О процедурах несостоятельности», который закрепил положение о том, что суды Государства- члена, на территории которого была открыта процедура бан­кротства, должны обладать юрисдикцией в отношении дей­ствий, непосредственно вытекающих из нее или тесно с ней связанных (ст. 35), учитывая, что производные процедуры не­состоятельности могут препятствовать эффективному управ­лению конкурсной массой.

В то же время признаются не вытекающими непосред­ственно из процедуры несостоятельности действия, направлен­ные на выполнение обязательств по договору, заключенному должником до инициирования процедуры несостоятельно­сти. В качестве примера указывается дело, в котором конкурс­ный управляющий желает совместить производства по от­ветственности директора, основанное на законодательстве о несостоятельности, с производством, основанным на общих положениях о юридических лицах или обязательствах из при­чинения вреда. В связи этим за судами Государств-членов, в которых были инициированы производные процедуры, при­знается право налагать ответственность на директора компа­нии-должника за нарушение его обязанностей, при условии, что они обладают компетенцией по рассмотрению данных вопросов в соответствии с национальным законодательством (ст. 47).

При этом нельзя не учитывать, что законодательство ряда государств допускает существование параллельного и вторич­ного производства по делу о несостоятельности на террито­рии иного государства, что также вносит свои коррективы в выбор применимого права. Так, вопрос о защите российских кредиторов при возбуждении производства по делу о несо­стоятельности в ФРГ будет решаться по немецкому праву, по­скольку арбитражный процесс и его последствия подчинены праву страны, в котором процесс был возбужден, если иное не определено законодательством соответствующего государства (§ 335 Insolvenzordnung). Немецкое право также будет при­менимо, если основное производство осуществляется в ином государстве, но кредитор считает необходимым инициировать параллельное производство (§ 341 Insolvenzordnung). В то же время последствия несостоятельности, связанные с правами на недвижимое имущество, будут подчинены праву страны, где оно находится. В отношении судов - соответственно пра­во страны, в регистр или реестр залогов они внесены (§ 336 Insolvenzordnung).

Все многообразие доктринальных подходов в той или иной мере находит свое отражение как в законодательстве, так и судебной практике. В этом смысле, как справедливо отмеча­ет А.В. Асосков, «...развитие российского правового регулиро­вания трансграничной несостоятельности находится на самой зачаточной стадии: в России до сих пор отсутствуют полно­ценные нормы, регулирующие вопросы трансграничной несо­стоятельности. в этих условиях большинство проблем, свя­занных с определением права, применимого в рамках таких процедур, пока просто не может найти адекватного решения». Как представляется, норма, получившая закрепление в п. 4 ст. 1202 ГК РФ и предусмотревшая возможность применения рос­сийского права либо, по выбору кредитора, личного закона учрежденного за границей юридического лица, если оно осу­ществляет свою предпринимательскую деятельность преиму­щественно на территории России, существующей проблемы не решает, поскольку не учитывает специфику производства по делу о банкротстве и вытекающих из него правоотношений.

ЕВТЕЕВ Константин Игоревич
аспирант Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России



Гражданское право

Рекомендуем почитать гражданское право

О нашем сайте

Информация на сайте предоставлена исключительно в ознакомительных целях. Перед принятием какого-либо решения проконсультируйтесь с юристом. Руководство сайта не несет ответственности за использование размещенной на сайте информации.


©2018-2019 Advokat-Consultant-online24.ru - Юридические консультации. Все права защищены.
Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции.